En los primeros días del descubrimiento electrónico, las empresas generalmente subcontrataban la mayoría de las actividades a terceros, a saber, bufetes de abogados y proveedores de servicios, que en realidad hacían el trabajo de descubrimiento electrónico. Una tendencia legal significativa en los últimos años ha sido un aumento en el número de empresas que intentan incorporar más procesos de e-discovery internamente.
¿Por qué el cambio? El dinero es una gran razón. Tras la grave recesión de finales de la década de 2000, muchos departamentos de derecho empresarial se vieron obligados a apretarse el cinturón y buscar formas de reducir el gasto. E-discovery subió rápidamente a la parte superior de la lista. Un estudio de 2012 de Rand Corporation, ” Adónde va el dinero “, encontró que los abogados externos generalmente consumían alrededor del 70 por ciento de los gastos totales de descubrimiento electrónico, mientras que los vendedores y los proveedores de servicios representaban otro 26 por ciento. Las empresas se dieron cuenta de que podían controlar estos costos más fácilmente. si realizaran más de las actividades ellos mismos.
También hubo otro gran beneficio. Además de simplemente ahorrar dinero, existe una creciente aceptación entre la comunidad legal de que el descubrimiento electrónico es tanto un proceso comercial como un procedimiento legal. (Consulte este modelo de madurez de descubrimiento electrónico como referencia visual útil). Cuando aplica la disciplina de la orquestación de procesos , gana transparencia, previsibilidad y defensa de sus acciones.
Es importante recordar que nunca habrá una forma correcta de manejar el descubrimiento electrónico. Las empresas enfrentan diferentes desafíos y condiciones que afectan la forma en que abordan estas tareas. Algunos de los factores que influyen en el proceso de descubrimiento electrónico incluyen:
Influenciadores del proceso de descubrimiento electrónico
Tamaño y naturaleza de la empresa.
Las empresas más grandes tienden a lidiar con muchos litigios, ¡a menudo cientos de demandas cada año! No es sorprendente que estas empresas tiendan a tener procesos más formales en torno al descubrimiento electrónico, ya que las demandas son más rutinarias que las de una empresa que solo se ocupa de un puñado de demandas al año.
Industria
E-Discovery no se trata solo de litigios. Las empresas, especialmente aquellas en industrias altamente reguladas como finanzas o energía, con frecuencia se ven obligadas a entregar ESI como parte de investigaciones o auditorías gubernamentales y probablemente necesitarán procesos para manejar tales solicitudes..
Infraestructura de datos
El proceso de descubrimiento electrónico de una empresa está inherentemente ligado a la naturaleza de sus sistemas corporativos y depósitos de datos. ¿Los datos están centralizados o muy dispersos? ¿Cuáles son las políticas de retención de datos y cómo se aplican? ¿Hay recursos de TI internos dedicados para manejar las tareas de descubrimiento electrónico? Las respuestas a estas preguntas ayudarán a definir el proceso definitivo de descubrimiento electrónico.
Modelo de referencia de descubrimiento electrónico
Cualquier discusión sobre el proceso de descubrimiento electrónico debe comenzar con el Modelo de referencia de descubrimiento electrónico (EDRM) . El modelo es tan omnipresente que prácticamente funciona como un logotipo para toda la industria del descubrimiento electrónico. Creado en 2005 por los expertos y consultores en descubrimiento electrónico, George Socha y Tom Gelbmann, para abordar la falta de estándares en el mercado del descubrimiento electrónico, el EDRM proporciona un marco visual para el proceso de descubrimiento electrónico.
El EDRM presenta nueve “etapas” distintas de descubrimiento electrónico conectadas por flechas para indicar la naturaleza secuencial e iterativa de las actividades de descubrimiento electrónico. Las personas a menudo describen el EDRM como si tuviera dos lados distintos: el lado izquierdo, etapas centradas en el proceso que incluyen el control, la identificación, la preservación y la recopilación de la información; el lado derecho, fases centradas en datos que incluyen procesamiento, revisión, análisis, producción y presentación.
A continuación se muestra un breve resumen de las etapas de EDRM.
EDRM
Gobierno de la Información (GI)
GI se refiere al conjunto de políticas, procedimientos, procesos y controles implementados para administrar la información de una empresa. Es un poco engañoso incluir el control de la información como una etapa individual en el proceso de descubrimiento electrónico. En realidad, e-discovery es parte de IG, no al revés (incluso tiene su propio Modelo de referencia de gobierno de la información (IGRM) ). IG sirve como base para el proceso de descubrimiento electrónico. Las estrategias de gobernanza de la información de mejores prácticas impulsan procesos de descubrimiento electrónico proporcionales, eficientes y exitosos en todo el EDRM.
Identificación
Tan pronto como el litigio se vuelve razonablemente previsible, las partes tienen el deber legal de preservar la ESI relevante. Pero antes de que puedan preservar algo, deben determinar qué es relevante. Los equipos de descubrimiento electrónico utilizan una variedad de métodos para identificar fuentes de ESI potencialmente relevantes, incluida la revisión de hechos de casos, entrevistas a actores clave y evaluación del entorno de datos.
Preservación
Una vez que se identifica el ESI relevante, debe protegerse de la “expoliación”, el término legal para cualquier destrucción o alteración de la evidencia. Si bien existen diferentes formas de preservar ESI, la más común es a través de un proceso de retención legal. Una retención legal es una comunicación formal enviada por el equipo legal a los propietarios de datos relevantes (conocidos como “custodios”) indicándoles que no eliminen ciertos ESI.
Colección
En última instancia, los ESI relevantes deben recopilarse y centralizarse. No entraremos en la gran cantidad de métodos y tecnologías de recopilación aquí, pero lo importante que debe saber es que cualquier enfoque que se adopte debe ser legalmente defendible, lo que significa que debe garantizar que los contenidos y los metadatos (atributos clave de los datos como la fecha creado y el tamaño del archivo) no se modifican como resultado del proceso de recopilación.
Procesando
La fase de procesamiento involucra la preparación del ESI recolectado para el análisis y revisión del abogado. Normalmente realizado por un software especializado, el procesamiento puede implicar la extracción de archivos de carpetas, la eliminación de datos del sistema sin sentido o la conversión de ciertos formatos de archivo en preparación para la revisión del abogado.
Revisar
Con mucho, la más costosa de las etapas de descubrimiento electrónico, la revisión implica evaluar la relevancia del ESI y el privilegio abogado/cliente (este ESI está exento del descubrimiento electrónico). Las organizaciones suelen subcontratar la revisión a bufetes de abogados. Sin embargo, las nuevas tecnologías permiten que los equipos legales internos utilicen herramientas de inteligencia artificial (IA) para distinguir entre documentos relevantes, no relevantes y privilegiados. Estas herramientas ahorran tiempo y dinero, haciendo que la revisión interna sea mucho más viable.
Análisis
En el nivel más alto, el análisis se ocupa de la evaluación de ESI para el contenido y el contexto, incluidos los patrones clave, los temas, las personas y la discusión. Puede estar pensando, “¿no deberíamos hacer eso en muchas etapas?” Si es así, tendría razón y los expertos de EDRM estarían de acuerdo con usted. De hecho, escriben, “si bien el análisis puede aparecer en el marco de EDRM después de la revisión, en realidad se implementa en muchas fases del descubrimiento, así como en el predescubrimiento”.
Producción
La ESI que se determine que es relevante debe presentarse para su uso como evidencia potencial. Las reglas de E-Discovery abordan cómo se deben producir los documentos.
Presentación
Esto implica cómo la evidencia electrónica se muestra como evidencia en audiencias, declaraciones y juicios. El proceso de presentación ha cambiado drásticamente desde el cambio del papel a la evidencia predominantemente electrónica. Sin embargo, debido a que la presentación generalmente ocurre después del descubrimiento, no la analizaremos con mucho detalle en la guía.
Si bien el EDRM es ampliamente utilizado y referenciado, no está exento de deficiencias. Por lo tanto, creemos que es importante mantener EDRM en su contexto adecuado y recordar estos puntos importantes:
Limitaciones de EDRM
El EDRM es un marco, no un flujo de trabajo o proceso.
Lamento reventar la burbuja de cualquiera que planeó imprimir una imagen gigante del EDRM y proclamar al resto de la empresa que el enigma del descubrimiento electrónico se ha resuelto. No nos malinterprete, EDRM es un excelente punto de partida para cualquier empresa que busque definir un proceso interno. Pero su utilidad es muy limitada, dadas las complejidades, subtareas y demandas de recursos que comprende cada etapa individual. Ahí es donde comienza la verdadera diversión.
Los avances tecnológicos han hecho que el EDRM esté algo obsoleto.
2005 no parece haber sido hace tanto tiempo, pero, en los años de e-discovery, eso es una eternidad. Desde un punto de vista tecnológico, el EDRM refleja una era de ‘herramientas puntuales’ de descubrimiento electrónico, sistemas que servían para propósitos muy limitados y especializados. Los tiempos han cambiado. Hoy en día, existen sistemas de software únicos que abordan todas las funciones abordadas por el EDRM de una manera más consolidada y simplificada, desafiando efectivamente la naturaleza secuencial del EDRM. Es por eso que combinamos ciertas etapas en la estructuración de esta guía y también incluimos una sección completa dedicada al software de descubrimiento electrónico .
Hay importantes procesos de descubrimiento electrónico que quedan fuera del EDRM.
Otro ejemplo de las limitaciones de EDRM es su exclusión de varios procesos clave de descubrimiento electrónico. Por ejemplo, el concepto de evaluación temprana de casos (ECA), mediante el cual se realiza un análisis preliminar del ESI en las primeras etapas de un asunto, no está representado en el modelo. No temas, tenemos una sección completa dedicada al proceso de ECA . Las retenciones legales, si bien son claramente un componente de la etapa de conservación, también brillan por su ausencia en el modelo, a pesar de que son, para todos los efectos, un requisito de descubrimiento electrónico.
E-Discovery como un proceso empresarial unificado
Con el crecimiento explosivo en la cantidad de ESI que retienen las empresas, las organizaciones se dan cuenta de que ya no pueden lidiar con el descubrimiento electrónico caso por caso o pensar en el proceso como una serie de fases desconectadas. Existe una creciente aceptación entre la comunidad legal de que el descubrimiento electrónico es tanto un proceso comercial como legal. En consecuencia, muchos equipos legales corporativos están haciendo un esfuerzo concertado para pasar de los procesos de descubrimiento electrónico reactivos, fracturados y fragmentados a un proceso de descubrimiento electrónico orquestado que sea más estandarizado, repetible y defendible.
En la práctica, esto significa abordar el descubrimiento electrónico de una manera más holística con un mayor énfasis en conectar los distintos pasos. Si bien no suele asociarse con prácticas legales, los principios fundamentales de gestión de proyectos pueden y deben aplicarse en el ámbito del descubrimiento electrónico. Crear traspasos mucho más limpios entre los miembros del equipo a medida que avanza el proyecto es una de las formas en que la gestión de proyectos promueve el éxito del descubrimiento electrónico. Por ejemplo, los miembros del equipo que designan a los custodios y piden que se analicen sus fuentes de datos suelen ser diferentes de los miembros que indexan o recopilan el ESI, que suelen ser diferentes de los que realizan el análisis y hacen recomendaciones a los abogados. Cada uno de estos traspasos presenta la oportunidad de falta de comunicación, pasos en falso y falta de ESI importante.
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