Los beneficios del arbitraje frente al litigio son bien conocidos y bien aceptados. En términos generales, el arbitraje debería ser menos costoso, más rápido y más eficiente. Los expedientes judiciales están abarrotados, y los jueces a menudo carecen de tiempo para supervisar el progreso de cada caso civil en su expediente con atención personal.
En el arbitraje, es todo lo contrario. Lo que las partes esperan, y generalmente obtienen, es la atención y supervisión indivisas del árbitro. Si se ejerce bien, esto debería dar como resultado el logro de los objetivos gemelos de una resolución de disputas rápida y relativamente económica.
Sin embargo, e-discovery ahora se ha convertido en un tema de rutina en todos los arbitrajes comerciales. A pesar de que tradicionalmente los arbitrajes no permitían el amplio descubrimiento permitido en los litigios civiles, a lo largo de los años las partes ahora esperan que en los arbitrajes comerciales tengan derecho a documentar descubrimientos, interrogatorios, declaraciones e incluso registros de terceros. Los árbitros deben hacer todo lo posible para garantizar que el descubrimiento, en particular el descubrimiento de registros electrónicos, ahora conocido universalmente como ESI (información almacenada electrónicamente), no se convierta en una causa importante de aumento de costos y demoras para alcanzar una resolución rápida.
Volviendo al arbitraje, es esencial que el árbitro cubra la mayoría de estos temas en la audiencia inicial. El árbitro debe preguntar si las partes han acordado un protocolo para regir el intercambio de ESI. Si es así, es probable que el árbitro apruebe ese protocolo. Pero, si no, el árbitro debe limitar la cantidad de custodios por lado (generalmente no más de cinco) y las fuentes que se buscarán (generalmente solo datos activos en lugar de cintas de respaldo o almacenamiento en la nube).
Los costos correrán a cargo de la parte productora, pero el árbitro tiene la facultad de trasladar los costos si considera que las solicitudes son más amplias de lo necesario. El árbitro también debe preguntar si las partes han acordado los términos de búsqueda y, de no ser así, debe alentarlos a que lo hagan, y discutir qué técnicas de búsqueda se utilizarán (p. ej., TAR o búsqueda tradicional por palabras clave). Los principios de proporcionalidad se aplican en mayor medida aún en el arbitraje. Si se permite que el descubrimiento se salga de control, el árbitro no está haciendo su trabajo.
Muchos proveedores ahora han promulgado pautas para regir el descubrimiento electrónico en los arbitrajes. Debido a que estos son relativamente nuevos y no muy conocidos, es útil discutir los procedimientos y las pautas que han sido adoptados por el Instituto Internacional para la Prevención y Resolución de Conflictos (CPR)
El CPR comienza con el concepto de divulgación acordada por las partes, lo que sugiere que las partes pueden establecer modos de divulgación en su acuerdo de arbitraje o en cualquier momento posterior. Si hay acuerdo, el árbitro debe conmemorar esto en una orden, establecer un cronograma para la divulgación e imponer cualquier otra condición razonable. Los modos sugeridos se dividen en cuatro categorías (AD).
El modo A limita la divulgación a la información que una parte tiene la intención de utilizar en apoyo de su caso para que se proporcione en forma impresa o en otra forma razonablemente utilizable. El Modo B requiere la divulgación en una forma razonablemente utilizable, por parte de un número específico de custodios, durante el período comprendido entre la firma del acuerdo de arbitraje y la fecha de presentación de la demanda de arbitraje. La divulgación debe hacerse solo de fuentes primarias, no de servidores o cintas de respaldo, o de teléfonos celulares, correos de voz o PDA. La divulgación debe hacerse solo a partir de fuentes activas razonablemente accesibles.
El modo C es el mismo que el B, pero permite una mayor cantidad de custodios y un rango de fechas más largo. También permite la producción de datos eliminados, fragmentados u otros datos a los que no se puede acceder razonablemente si se demuestra una necesidad y relevancia especiales. El modo D requiere la divulgación de ESI si es relevante para el reclamo o la defensa de una parte, siempre que sea razonable, no se duplique y no imponga una carga indebida.
Finalmente, en una sección titulada “Principios generales”, CPR requiere que las solicitudes sean razonablemente específicas, y las solicitudes de ESI de una amplia gama de custodios solo deben otorgarse si se demuestra una necesidad extraordinaria. Las solicitudes de fuentes a las que no se puede acceder razonablemente solo deben ser necesarias si la parte solicitante puede demostrar que los archivos fueron destruidos o alterados deliberadamente por una de las partes antes de un litigio.
En ausencia de una necesidad apremiante, no existe ningún requisito para producir ESI a partir de servidores de respaldo, cintas u otros medios. Además, en ausencia de una necesidad imperiosa, los documentos deben producirse en un formato de búsqueda que sea conveniente y económico para la parte que los produce. Curiosamente, la guía establece que las partes no necesitan producir metadatos que no sean los campos de encabezado que se encuentran en la correspondencia por correo electrónico. Se insta a un árbitro a aplicar los principios de proporcionalidad al decidir si otorga o deniega una solicitud de ESI en disputa, o si considera la transferencia de costos.
El ESI debe producirse en la forma más conveniente y económica para la parte productora. Las partes deben intentar ponerse de acuerdo sobre los parámetros de búsqueda que equilibren la necesidad del ESI que sea relevante y material para los asuntos en disputa, sopesando esa necesidad contra los costos de búsqueda y producción. Si las partes no pueden llegar a un acuerdo, el árbitro debe designar los parámetros de búsqueda apropiados. El árbitro puede condicionar la producción de documentos a la entrada de una orden de confidencialidad. Finalmente, el árbitro puede asignar los costos de producción, si es necesario, y tiene la autoridad para imponer sanciones si es necesario.
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